Zakon in predpise o javnih naročilih je potrebno spremeniti – 2. del
Avtor: Miha Burger – Aktivni državljan
Preden se lotimo odgovorov in neodgovorov na vabilo uredništva glede vsebine prvega dela članka, moram odgovoriti na vprašanje, ki sem ga bil deležen kar nekajkrat v teh dneh po izidu članka, in sicer, zakaj se lotevam te teme in kaj sploh hočem doseči s tem?
V spominu mi je ostalo srečanje z nekim direktorjem manjšega podjetja, v lokalu sredi Ljubljane l. 2007. Bilo je takole: Sedim v lokalu, k moji mizi pristopi gospod srednjih let in reče: »Verjetno se me ne spomnite gospod Burger? (Odkimam.) Srečala sva se samo enkrat, pred osmimi leti sredi zgradbe Državnega zbora. Udeležil sem se posveta o problemih malih podjetij v zvezi z zakonodajo o javnem naročanju, ki ste ga organizirali vi, v imenu kabineta predsednika državnega zbora. Takrat sem bil lastnik in direktor malega podjetja, ki je bilo odvisno predvsem od javnih naročil. Na tem posvetu, na katerega ste me povabili, sem povedal nekaj kritičnih besed o zakonu o javnem naročanju. Še danes mi je žal da sem se udeležil tistega posveta. (Posvet je bil oktobra l. 1999.) Od tistega dne se je namreč vse ustavilo, nikoli več nismo dobili nobenega naročila, moje podjetje je propadlo.« Nekaj sekund je strmel vame, verjetno tudi jaz vanj, ker nisem našel niti besede v odgovor, potem je zamahnil z roko in odšel. Ja, to srečanje mi je ostalo v spominu. In občutek nemoči. Sem kriv, ker sem povabil na posvet o popravkih zakonodaje o javnem naročanju, tudi nekoga, ki je bil potem zaradi kritičnih besed na tem posvetu celo onemogočen, je celo propadel? Zato sem se lotil te teme. Z orodjem, ki ga preizkušam že trideset let. Ki se imenuje Argumentacija o javnem problemu, PREDEN problem zdrkne v Odločevalsko ali Sodno sfero.
Na internetni strani državnega zbora piše, da je bil 22. novembra (torej isti dan kot je bil objavljen 1. del našega članka) sprejet v tretji obravnavi ZAKON O SPREMEMBAH IN DOPOLNITVAH ZAKONA O PRAVNEM VARSTVU V POSTOPKIH JAVNEGA NAROČANJA. Čeprav sem šel večkrat skozi zapisnik te seje 22. novembra, in tudi skozi nadaljevanje in zaključek te seje 26. novembra, nikjer nisem našel zapisa o sprejetju oz. glasovanju o tem zakonu. Pa to niti ni važno. Verjetno gre samo za kakšno administrativno napako. Važno je, če je bil s sprejetjem (kadarkoli se je to sprejetje pač zgodilo) narejen kakšen korak k zmanjšanju možnosti pojavljanja koruptivnih dejanja. Spet se mi prikaže dogodek iz lokala v letu 2007. Bodo lastniki malih podjetij zadovoljni s temi koraki? Ne vem. Določen korak je po prvi oceni (po prebiranju Zakona, ki naj bi bil že poslan v objavo Uradnemu listu) le bil narejen, n.pr. že sledeča dva popravka:
- prednostna obravnava večjih projektov v revizijskem postopku,in
- presojanje zgolj bistvenih kršitev, ki imajo dejanski vpliv na postopek javnega naročila.
A očitno nas pomemben korak še čaka, na prvem mestu, enakopraven dialog oz. Argumentacija v postavljeni in zavezujoči metodi med vsemi deležniki procesa javnega naročanja, tako tistimi, ki so kritični do obstoječega stanja na tem področju, n.pr. tudi malimi podjetniki, in na drugi strani na čelu z odgovornimi za to področje, pa potem naprej po hierarhični lestvici demokratičnega sistema! Argumentacija se mora nadaljevati. Zapleti in zagate pri praktično vsakem malo večjem projektu, od 2TDK, Karavanke, pa preplačila medicinskih pripomočkov itd., se ne bodo končali zaradi dogodkov 22. 11. 2019, niti zaradi našega članka, niti zaradi sprejetja omenjenega zakona. Pot je še dolga. Verjetno se bodo neodgovori na naša vabila še nadaljevali, tudi neodgovori pravnih strokovnjakov, ki sicer javno objavljajo tarife preko 100 EUR/uro za svetovanje v zvezi z javnim naročanjem. Ali pa morda ne. Morda nam le uspe narediti pri javnem naročanju še kakšen korak k zmanjšanju možnosti pojavljanja koruptivnega dejanja. Ja, s spremembo zakonodaje o javnem naročanju. Po objavi prvega dela članka je prispelo kar nekaj vzpodbudnih odgovorov na naša vabila k argumentaciji. Celoten sklop odgovorov sledi na koncu članka. Glede na ta odziv, je padla odločitev o sledeči obliki nadaljevanja argumentacije:
- Povzetki in analiza vseh odgovorov in neodgovorov bo narejena po drugem krogu vabil za komentiranje in predloge o naši obravnavani temi.
- Da je drugi krog potreben, smo se odločili zato, ker smo bili deležni neodgovora predvsem s strani vseh treh najbolj odgovornih za to problematiko – državnega sekretarja Leona Behin, generalnega direktorja Direktorata za javno naročanje Saše Matas, in vodjo Sektorja za sistem javnega naročanja mag. Urške Skok Klima.
- Zato vabimo k odgovoru oz. komentiranju njihovega nadrejenega, ministra Rudija Medveda, predvsem da nam morda pove za vzrok neodgovora njegovih podrejenih .
- Vabimo k odgovoru oz. komentiranju tudi njegovega nadrejenega, predsednika vlade Marjana Šarca. Konec koncev je v programu njegove stranke na visokem mestu tudi obljuba o izboljšavi področja javnega naročanja.
- Vabimo h komentiranju tudi predsednika Državnega sveta Alojza Kovšco, ki je v svojih javnih izjavah v zadnjem času večkrat omenil kako so vrata Državnega sveta odprta za argumentacijo aktivnih državljanov in strokovne civilne družbe o najbolj perečih javnih problemih.
- Ker do sedaj še nismo dobili odgovora od poslanca Anžeta Logarja, vabimo v tem 2. delu njegovo kolegico, poslanko Jelko Godec, ker je bila po naši oceni do sedaj zelo prodorna ravno na našem obravnavanem področju javnega naročanja.
- Vabimo h komentiranju naše teme pa tudi še poslanca Miho Kordiša, ki se je v zadnjem času po našem mnenju od vseh poslancev najbolj javno angažiral pri vrsti zadev kjer stoji spredaj besedica javno. Javni interes, javno dobro itd. Tudi naša tema ima spredaj besedico javno.
- Dodatno smo se odločili, da v tem 2. delu prispevka o javnem naročanju, povabimo tudi nekatere predstavnike medijev, ki so se pri svojem delovanju bolj ali manj dotaknili te problematike. Zato vabimo Igorja Kršinarja iz Reporterja, ki je že 10. maja 2010 v podnaslovu svojega članka zapisal: »Vladajoča politika je že v devetdesetih letih storila vse, da postopki javnega naročanja niso pregledni, saj je nasprotovala organom, ki so se ukvarjali z nadzorom javnih naročil. Že takrat se je razkrilo, da za vodilno politiko stoji močan gradbeni lobi…«.
- Vabimo h komentiranju tudi Bojana Požarja, ker je na njegovem spletnem mediju Požareport zapisana zanimiva misel o kongresu javnega naročanja septembra 2019: »Res je to vse skupaj malo perverzno, nikakor pa ni pristransko, saj se vse dogaja v okviru »velike družine javnega naročanja««.
- Vabimo tudi Eriko Žnidaršič s TV Slovenija, k oceni, kaj sploh lahko mediji naredimo, da pri odgovorih na vprašanja glede javnega naročanja, ne bi dobivali od najbolj odgovornih, popolnoma diametralno nasprotne trditve, kot se je zgodilo njej pred nekaj dnevi (konkretno v njeni oddaji 5. 12. 2019, Alenka Bratušek vizavi Karel Erjavec o 10 odstotkov znižanju pokojnin. In bi na to ostali brez besed tako kot ona v tej oddaji).
- In vabimo tudi Igorja Pirkoviča in Uroša Slaka, za oba lahko trdimo, da sta bila na temo javnega naročanja, v času ko sem bil sam najbolj aktiven na tem področju, to je druga polovica devetdesetih, med najbolj prodornimi novinarji. Morda ima kdo od njiju danes kakšen predlog k zmanjšanju možnosti pojavljanja koruptnega dejanja na področju javnega naročanja? Kar je edini cilj tega članka.
In zopet vabimo tudi vse državljane, ki bodo prebrali ta 2. del članka in začutili željo ali nujo da tudi oni komentirajo, ali pa imajo celo nek dodaten predlog, da pišejo uredništvu, in po presoji uredništva bodo objavljeni in upoštevani pri rezultanti te argumentacije.
Prispevki vabljenih v 1. delu članka o argumentaciji o javnem naročanju
Suzana Lara Krause
Na prvem mestu se želim zahvaliti uredništvu spletnega časopisa Slovenec, da se je odločilo odpreti novo kategorijo poimenovano Argumentacija o perečih javnih problemih Slovenije. Verjamem namreč, da se z uporabo takega orodja, kjer ima vsak možnost predstaviti svoje videnje problematike in hkrati konstruktivno prispevati rešitve, lahko pride zelo daleč. Žal je možnosti odkrite izmenjave mnenj v Sloveniji še posebno v medijskem prostoru precej okrnjena.
Zahvaljujem se tudi avtorju prispevka Mihi Burgerju, da je zagrizel v perečo problematiko javnih naročil in odprl dialog.
V SLS smo se spraševali, zakaj ne moremo graditi v Sloveniji po podobni ceni, kot gradijo v Avstriji, kjer poleg tega, da gradijo ceneje, bolje plačajo svoje delavce. Spraševali smo se tudi, zakaj v Sloveniji vse traja tako zelo dolgo. Na neki točki se je namreč zdelo, da bodo Avstrijci prej prišli do hrvaške obale, kot bomo mi izbrali izvajalca druge cevi karavanškega predora.
Ker se postopki, kot že rečeno, nesprejemljivo vlečejo in ker se po tekočem traku izloča najugodnejše ponudnike, smo v SLS skupaj z zunanjimi strokovnjaki pregledali ZJN-3 in pripravili predloge sprememb zakona. S poudarkom na dejstvu, da mora Zakon o javnem naročanju biti učinkovit, transparenten in v skladu s temeljnim načelom konkurence, prav tako pa mora spoštovati temeljno načelo gospodarnosti – to je še posebno pomembno zato, ker javna naročila predstavljajo več kot polovico odhodkov iz državnega proračuna RS – kar je več kot 4,5 milijarde evrov letno.
Pri pregledu Novele zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja smo ugotovili, da predlog rešuje postopkovna vprašanja pravnega varstva, ne pa tudi priprave razpisne dokumentacije, natančneje: ne odgovarja na vprašanje kakšne pogoje in merila mora naročnik v njej določiti, kdaj je ponudba dopustna itn. Predlog ne rešuje temeljnih vprašanj, zaradi katerih se postopki nenormalno in nesprejemljivo dolgo vlečejo in še bolj perečega problema, da se izločajo najugodnejši ponudniki.
Pri pregledu aktualne prakse smo s strokovnjaki ugotovili, da sistem javnega naročanja, kot ga imamo, ne omogoča vedno izbire ekonomsko najugodnejše ponudbe, ampak omogoča izbiro ponudbe, ki ji je pravočasno predložena vsa zahtevana dokumentacija. V praksi se žal večkrat zgodi, da ponudniki kakšnega v razpisu zahtevanega dokazila ne priložijo, oz. ne podajo določenih navedb, kot se je zahtevalo v razpisu, zaradi omejitev v ZJN-3 pa pozneje ponudbe v tem delu ni dopustno dopolnjevati.
Čeprav se vse skupaj sliši precej zapleteno, je v bistvu precej enostavno. Naš predlog, kot ga je v izhodiščnem prispevku navedel g. Burger:
- Predlagamo, da v kolikor so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma, če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo.
Predlog nadalje utemeljujemo s pojasnilom:
Cilj spremembe tega zakona je, da se odstavek 89. člena ZJN-3 spremeni tako, da bodo v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb omogočeni popravki ponudbe, oz. odprava pomanjkljivosti na način, da se dovolijo popravki, spremembe in dopolnitve ponudbe ter navedbe ponudnikov, ki so objektivno gledano obstajali na strani ponudnika že pred rokom za oddajo ponudb in se da to dejstvo preveriti. (Konkreten primer: preveriti, ali je zid v Pesnici visok osem metrov ali ne in tako sprejeti najcenejšega ponudnika v zadevi Glinščica). Pri takšnih spremembah ponudb seveda ne bi šlo za to, da bi določen ponudnik šele po odpiranju ponudb, torej potem, ko bi se že seznanil s konkurenčnimi ponudbami, s spremembo naredil svojo ponudbo bolj konkurenčno in bi se posledično (po odpravi pomanjkljivosti) zato spremenil vrsti red ponudnikov na ocenjevalni lestvici. Dovoljena odprava pomanjkljivosti bi ponudniku omogočila zgolj, da postane njegova ponudba dopustna, to je opremljena z vso zahtevano dokumentacijo in dokazili. Z dopolnitvami seveda ne bi smel poseči v tiste elemente ponudbe, ki vplivajo, ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe. Prav tako bi naročnik v primeru, da od ponudnika zahteva popravek ali dopolnitev ponudbe, moral paziti, da zaradi zahteve po pojasnilih glede ponudbe ne pride do tega, da zadevni ponudnik predloži ponudbo, ki bi se v resnici izkazala za novo ponudbo.
V upanju, da se ta dialog nadaljuje in privede to boljših rešitev, vas lepo pozdravljam.
Suzana Lara Krause
Blaž Mrevlje
Spoštovana gospa Gabrovec, odličen članek!
Čestitke uredništvu in avtorju za pogum. Če dovolite bomo link na članek distribuirali v skupini zdravstvo.si (www, facebook, twitter), da okrepimo branje in širjenje. Seveda pa bom odgovoril na vaše vabilo oz. pobudo do omenjenega roka.
Hvala, še enkrat čestitke in lep pozdrav,
Blaž
Janez Šušteršič
Spoštovani, hvala za povabilo, mi je všeč, kako ste se zadeve lotili. Žal pa ni realno, da bi lahko karkoli spisal v tem tednu.
Lep pozdrav
Janez Šušteršič
Tomaž Vesel
Spoštovana,
iskrena hvala za priložnost in opozorilo na članek.
Glede na to, da avtor kratkega zapisa na spletnih straneh ne povzema nobenega od mojih stališč, se vam zahvaljujem za ponujeno možnost komentiranja in polemike, kljub temu, da je problematika zanimiva in jo seveda redno spremljamo.
Želim vam veliko uspeha.
Lep dan,
Tomaž Vesel
Marija Bukovec Marovt
Spoštovani,
v zvezi z vašim pozivom, naj se opredelimo do aktualnih vprašanja javnega naročanja, podajam sledeče mnenje.
Sama ocenjujem, da so pri nas največji problem, prilagojeni razpisi. V tem delu nimamo učinkovitega pravnega varstva, saj Državna revizijska komisija (v nadaljevanju: Dkom) v primeru revizije zoper t.im. prilagojen razpis in ko »zna« naročnik »utemeljeno« obrazložiti, zakaj potrebuje prav tak izdelek, zahtevek za revizijo običajno zavrne z obrazložitvijo, da je naročnik tisti, ki najbolj pozna svoje potrebe. Ker torej tega dela (prilagojenih razpisov) v praksi očitno ne moremo reševati v postopkih pravnega varstva in glede na stopnjo korupcije, ki je v tej državni, je največja odgovornost za gospodarno javno naročanje, na direktorjih javnih zavodov. Drugi problem so organi, ki po ZPVPJN ščitijo javni interes. ZPVPJN v 6. členu (»pravno varstvo javnega interesa«) določa, da lahko pravno varstvo javnega interesa uveljavljajo zagovorniki javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena pod pogoji, določenimi v tem členu, pri čemer se za namen tega zakona šteje, da gre za javni interes, če obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti (prvi odstavek 6. člena ZPVPJN).
V sklepu št: 018-062/2018-6 je Dkmo zapisala: »Na zagovornikih javnega interesa je torej presoja, ali zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih ocenjujejo za nezakonita, obstaja nevarnost za življenje in zdravje ljudi, javno varnost ali oškodovanje premoženja večje vrednosti«. Povedano drugače, če je javni interes tudi v tem, da ne pride do oškodovanja premoženja večje vrednosti, oz. ko se ugotovi, da bi do tega lahko prišlo z izvedbo javnega naročila, ima država možnost, da se premoženje v postopku pravnega varstva, ustrezno zavaruje. Glede na to, da lahko »na prste ene roke« preštejemo, kdaj so organi, ki varujejo javni interes v preteklih letih zaradi zaščite le tega (da ne bi prišlo do oškodovanja premoženja večje vrednosti), uveljavljali pravno varstvo, ugotovimo, da te nevarnosti ni bilo, ali pa, ali pa je razlog kje drugje. Na to pa bi morali odgovoriti drugi.
Državni zbor je prejšnji teden sprejel novelo ZPVPJN, ki na nek način omejuje pravno varstvo ponudnikov v postopkih javnih naročil (določa pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da bi se zahtevek za revizijo obravnava vsebinsko), na drugi strani pa v določenih primerih omogoča sodno varstvo pred Upravnim sodiščem. Pozdravit gre spremembo, ki se nanaša na način imenovanja članov in predsednika Dkom, instanca pred Upravnim sodiščem pa bo doprinesla zgolj k uveljaviti enotne sodne prakse na tem področju, ne bo pa hitra in učinkovita, kot bi jo npr. zagotovili Vrhovno sodišče.
V primerjavi s tem zakonoma pa gre ugotoviti, da predlog SLS pravnega varstva ne omejuje, ampak odpravlja najpogostejše vzroke za spore med naročniki in ponudniki. Za kaj gre. V fazi preverjanja ponudb (ali so skladne z zahtevami iz razpisa) ima naročnik v določenih primerih možnost, oz. ima diskrecijsko pravico, da se odloči, ali bo ponudnika, ki je najugodnejši pozval k dopolnitvi ponudbe, če ugotovi, da mu v ponudbi nekaj manjka. V praksi se večkrat zgodi, da je treba ponudbo dopolniti ali pa pojasniti prav v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, ali pa v delu, ki se nanaša na merila. V tem delu pa po izrecni določbi zakona, dopolnitve ponudb niso dopustne. Ker pa v praski ugotavljamo, da je veliko napak prav v tem delu, bi bilo smiselno, da bi naročniku prepustili odločitev o tem, ali bo dopustil, da ponudnik svojo ponudbo tudi v tem delu dopolni oz. pojasni, ali pa ne. Seveda bo v praksi vprašanje, ali je konkretna dopolnitev dopustna, treba presojati upoštevajoč sodbo Sodišča EU (na primer C‑336/12, Manova; C‑42/13, Cartiera dell’Adda SpA; C‑324/14, Apelski Dariusz; C‑387/14, Esaprojekt),ki med drugim pravi, da zaradi zahteve po pojasnilih glede ponudbe, ne sme priti do tega, da zadevni ponudnik predloži ponudbo, ki bi se v resnici izkazala za novo ponudbo in da mora naročnik ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da se za zahtevo po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne zdi, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več ponudnikom, na katere je bila naslovljena.
Primer iz prakse: Prispele so 4 ponudbe. Razlika v ceni med prvo in četrto je bila cc. 120 odstotkov, oz četrto uvrščena je bila toliko dražja. Če prej navedene omejitev glede dopolnjevanja v zakonu ne bi bilo, bi imel naročnik možnost, da dopusti, da prvi trije odpravijo ponudniki odpravijo napako (seveda upoštevajoč načelo preglednosti in enakopravnosti) in bi posledično naročnik lahko izbral najugodnejšo ponudbo. Ker te možnosti nima in je najdražja ponudba še vedno v okviru zagotovljenih sredstev, ni pa najti niti razlogov za zavrnitev le te, niti ni časa za ponovitev razpisa, je seveda oddal javno naročilo najdražjemu. Ravnal je zakonito, ugotoviti pa gre, da mu zakon ne dopušča, da bi ravnal tudi gospodarno.
Poleg tega ne gre spregledati, da je prejšnji teden Ustavno sodišče sprejelo sklep U-I-180/19-17 z dne 7.11.2019, v katerem je odločilo, da se do končne odločitve točka b) četrtega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju uporablja tako, da lahko gospodarski subjekt tudi v tem položaju naročniku predloži dokaze, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi lahko dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razlogov za izključitev. Po sporni določbi so morali naročniki iz postopka javnega naročanja med drugim izločiti ponudnike, pri katerih so na podlagi preverjanja podatkov v e. dosjeju ugotovili, da je pristojni organ v zadnjih treh letih pri njih ugotovil dve kršitvi, zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo, za kateri jim je bila pravnomočno izrečena globa. To pa pomeni, da takšen ponudnik ni smel več sodelovati v postopkih javnega naročanja. Ustavno sodišče je ocenilo, da so škodljive posledice, ki bi nastale v primeru izvrševanja morebiti protiustavnih izpodbijanih določb na način, kot se glasijo, hujše od posledic, ki bi nastale z začasnim zadržanjem izvrševanja izpodbijanih določb, zato je izvrševanje sporne določbe začasno zadržalo.
Praktično gre za isti problem, ki ga želi rešiti SLS v predlogu za spremembo zakona, saj ugotavlja, da so prekrškovne sankcije nesorazmerne in da je zaradi tega ta del prekrškovnih določb v ZJN-3 treba spremeniti, predvsem pa, da bi morali sodišču prepusti odločitev, kdaj bo izreklo najtežje sankcije, ne pa da se izloči iz postopka za 3 oz. 5 let nekoga, ki REK obrazca ni predložil, oz ponudnika, pri katerem se je ugotovilo v dveh primerih, da je za dva meseca zgolj zamudil s plačilom regresa in mu je bil že itak izrečen prekršek zaradi kršitve delovnopravne zakonodaje. Skratka, do pravkar sprejete zakonodaje sem zadržana, saj ni narejena ob resni analizi vzrokov niti posledic sprejema le te in ne prinaša nekih bistvenih sprememb na področju pravnega varstva. Tako kot doslej bo tudi po novem naročnik mirno ponudnika, katera ponudba sicer ni dopustna izločil, hišnega dobavitelja pa izbral, čeprav tudi njegova ponudba ni dopustna in bi jo po zakonu moral zavrti kot takšno, saj je po mnenju zakonodajalca prav, da tisti, ki je bil sicer upravičeno izločen, ne more v postopku pravnega varstva uveljavljati razloga, da je prišlo do neenakopravnega obravnavanja oz. povedano drugače, ne bo mogel uveljavljati razloga, da bi moral biti tudi hišni dobavitelj izločen (nima aktivne legitimacije). In če vemo, da se pri večjih razpisih, kaj hitro pri pripravi ponudbe zgodi napaka, ima naročnik možnost, da izbere tistega, kot želi, ne glede na ceno, ostale pa zaradi kakšne napake izločil. Pravila igre so takšna, da mu to omogočajo. Vsak pa naj pri sebi presodi, kaj to za prakso pomeni.
Mag. Marija Bukovec Marovt
Ostali vabljeni v 1. delu članka o Argumentaciji o javnem naročanju niso odgovorili.